RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESA

02/01/2013 21:05

RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESA

Lei 11.101/2005

Sumário

1.0 – Da falência como delito à concordata

2.0– Concordata no direito brasileiro

3.0 – Recuperação judicial

4.0 – Conceito de recuperação judicial

5.0 – Natureza jurídica

6.0 – Legitimidade ativa

7.0 – Empresas impedidas de impetrar recuperação judicial e extrajudicial. A exceção das companhias aéreas

8.0 – Pressupostos

9.0 – Meios de recuperação judicial

10 – A sucessão trabalhista e tributária na recuperação judicial

11 – Do pedido

12 – Do procedimento na recuperação judicial

13 – Convolação da recuperação judicial em falência

14 – Recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte

15 – Convolação da recuperação judicial em falência

16 –Disposições finais

17 – Referências bibliográficas

1.0 – Da falência como delito à concordata

            Desde os primórdios a falência levou o estigma de ter um caráter punitivo e o falido, o devedor, era rotulado por mal pagador sofrendo infâmia e expondo-se a toda sorte de degradação pública. Daí o adágio Falliti sunt fraudatores, ou seja, os falidos são fraudadores. O instituto da falência, no início, apresentou-se com caráter repressivo. Seu propósito era o de punir o devedor que iludira a confiança de outros. A falência era tão temerosa quanto o crime. E o devedor ficava marcado com a infâmia. Hoje não mais a falência reveste-se deste caráter repressivo, contudo, num processo de execução coletiva, com objetivo patrimonial, observa-se conseqüências morais que se refletem fatalmente no conceito do devedor.

            A falência vista como delito, ou como um processo de execução patrimonial, estabelecida a diferença entre bons e maus pagadores, procurou-se evitar, para os primeiros, as desastrosas conseqüências da quebra, possibilitando-lhes composição com os credores, por meio da chamada moratória, dilação concedida ao devedor para solver suas obrigações, sucedâneo do que viria a ser posteriormente a concordata.

            A concordata constituiu-se em inegável humanização do processo de execução dos bens do devedor, evitando-lhe a falência com suas danosas conseqüências. Tinha por finalidade: salvaguardar o devedor desventurado e honesto, e que se encontrasse temporariamente endividado, da falência. Impedia tal declaração e, por via de consequência, os resultados que dela decorriam. Constituía-se na única possibilidade jurídica de sobrevivência da empresa, o que por si só põe em relevo a importância do instituto que, ao longo de sua existência, passou por sucessivas alterações numa evolução gradativa que culminaria com o surgimento da recuperação judicial.

2.0 – Concordata no direito brasileiro

            Surgida embrionariamente no direito romano, na Idade Média, a primeira forma de concordata foi a suspensiva e posteriormente foi criada a preventiva. A antes desta época o direito romano já abrigava vários institutos jurídicos que, sem os inconvenientes da infâmia, possibilitaram composição entre o devedor e seus credores, ensejando-lhe, outrossim, plena recuperação econômica.

            A primeira concordata introduzida no direito brasileiro foi a concordata suspensiva, assim denominada na época, aquela concedida no decorrer do processo falimentar, quando era restituída ao falido a livre administração dos seus bens. Dispunha o art. 847 do Código Comercial, nesta parte hoje revogado:

“Para ser válida a concordata suspensiva da falência, exige-se que seja concedida por um número tal de credores que represente pelo menos a maioria destes em número, e dois terços no valor de todos os créditos, sujeitos aos efeitos da concordata”.

 

            Ficava a concessão da concordata, pois, sujeita à concordância dos credores, não se admitindo a sua concessão ao devedor que fosse “julgado com culpa ou fraudulento”.

            Paralelamente à concordata suspensiva, o Código Comercial também concedia a moratória ao comerciante que provasse que a “impossibilidade de satisfazer de pronto as obrigações contraídas” decorria de “acidentes extraordinários imprevistos ou de força maior”. Facultada a moratória o devedor tinha até três anos para saldar o débito. Em 1890, o Decreto n. 917 introduzia a concordata preventiva, que era requerida preventivamente, como modo de se evitar a declaração da falência.

            Abrigava o diploma legal nominado duas espécies de concordata preventiva: extrajudicial e judicial. A primeira era firmada entre devedor e credor, exigindo a homologação pelo juiz e a segunda era desde logo, levada a efeito perante o juiz. Vigorou este sistema até o advento do Decreto n. 859, de 16 de agosto de 1902, que consolidou de vez a concordata, preventiva ou suspensiva, depois, o Decreto 5.746/29, que sofreu alterações com a promulgação do Decreto-lei n. 7.661/45, antiga Lei de Falências, que pôs fim à exigência de aprovação prévia dos credores, assumindo a concordata feição de favor judicial concedido pelo juiz. Assim, independentes da vontade dos credores atendidas às exigências legais, poderia o devedor comerciante obter a sua concordata e, com o seu integral cumprimento, restabelecer seus negócios, recuperando-o indispensável equilíbrio econômico-financeiro para a continuidade da atividade negocial.

3.0 – Recuperação judicial

            A concordata constitui-se um instrumento jurídico indispensável à recuperação econômico-financeira dos empresários, com o correr do tempo foi-se mostrando inadequada, por não assegurar ao devedor os recursos financeiros fundamentais para a manutenção de estoques e continuação da atividade empresarial. Por outro lado, sem garantia efetiva de receber seus créditos, as instituições financeiras recusavam-se, sistematicamente, a financiar a atividade negocial de concordatários, tornando impraticável o fiel cumprimento das obrigações destes, o que, na prática, culminava na convolação da concordata em falência, com prejuízos insanáveis para o devedor, fornecedores e empregados. Além disso, muitas vezes era utilizada para como meio fraudulento contra credores. Tais aspectos foram responsáveis pela alteração da legislação falimentar, com a adoção da denominada recuperação judicial, que veio substituir a antiga concordata preventiva, sendo de todo extinta a concordata suspensiva.

4.0 – Conceito de recuperação judicial

            A recuperação judicial tem o mesmo objetivo da concordata, ou seja, recuperar, economicamente, o devedor, assegurando-lhe, outrossim, os meios indispensáveis à manutenção da empresa, considerando a função social desta.

            Assim diz o art. 47, in literes

“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

 

            O conceito destaca a preocupação de preservar a empresa, vista esta como verdadeira instituição social para a qual se conjugam interesses diversos: o lucro do empresário ou sociedade empresária; os salários dos trabalhadores; os créditos dos fornecedores; os tributos do Poder Público.

5.0 – Natureza jurídica

            A Lei 11.101/2005, com a instituição da recuperação judicial, sustentando-se na concordância de determinado percentual de credores (art. 56 e 58), deixa de ser um favor legal, concedido pelo juiz, independentemente da vontade destes.

            Em qualquer das hipóteses, seja na concordância dos credores, ou adoção de plano alternativo (art. 56, §3º), são pressupostos para o deferimento do pedido de recuperação judicial. Não obstante contenha elementos próprios, não perde a sua feição contratual, envolvendo com os credores compromissos de pagamentos a serem satisfeitos na forma estabelecida no respectivo plano.

            A natureza jurídica da recuperação judicial não se confunde com a sentença concessiva da recuperação. Essa última é de natureza constitutiva, por isso que, criando uma situação nova, implicando novação dos créditos (art. 59), altera sensivelmente as relações do devedor com seus credores.

6.0 – Legitimidade ativa

            A recuperação judicial e extrajudicial aplicam-se ao empresário e à sociedade empresária (art. 1º, Lei 11.101/2005).

            É empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966, CC), sendo que, para sua caracterização é obrigatório o arquivamento no Registro próprio (art. 967, CC), pois um dos requisitos para requerer a recuperação judicial é o exercício regular de suas atividades há mais de dois anos, que para ser configurado, se consubstanciará no Registro Público de Empresas Mercantis.

            A sociedade empresária, definida no art. 982, CC, é, salvo as exceções expressas, a que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. É aquela estruturada empresarialmente para o exercício da atividade econômica, voltada para a produção e circulação de bens e serviços.

            O exercício regular da atividade empresarial pressupõe o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade no Registro de Empresas Mercantis, como estatui o art. 1.150, CC. Assim, tanto o empresário quanto a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais.

            Em relação ao cônjuge sobrevivente, tanto o empresário que preste serviços em caráter pessoal, devidamente inscritos no Registro de Empresas Mercantis, legitima sua mulher a requerer, em juízo, a recuperação judicial. Igualmente os herdeiros estão legitimados a requerer a recuperação econômica visando a preservação da empresa como fonte produtora.

            Ao inventariante, ou seja, o que representa o espólio, além da administração da herança incumbe-lhe, representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele. Assim, conforme o art. 991, CPC, incumbe ao inventariante “requerer a declaração de insolvência”. Em se tratando de empresário, da mesma forma faculta-lhe o art. 48, parágrafo único da Lei de Falências, requerer a recuperação judicial, cabendo idêntica faculdade ao sócio remanescente da sociedade empresária.

7.0 – Empresas impedidas de impetrar recuperação judicial e extrajudicial. A exceção das companhias aéreas.

            No momento da promulgação da Lei 11.101/2005, determinadas empresas, por força de legislação específica, estavam proibidas de impetrar concordatas, as quais: as sociedades seguradoras; as instituições financeiras; as companhias securitizadoras e as sociedades de serviços aéreos. A proibição de impetrar recuperação judicial se manteve em relação às três primeiras, conforme previsão do art. 198, dizendo que “os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação desta lei ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial.

            As empresas de serviços aéreos, ao revés, tiveram tratamento diverso, tendo sido estendido a elas o benefício da recuperação, como deixa claro o art. 199, redação dada pela Lei 11.196/2005, dizendo que, “Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986”. Diz o art. 187 da Lei 7.565/1986, “Não podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica”.

            Por último, as empresas aéreas podem valer-se da recuperação judicial ou extrajudicial, se sujeitando a falência. Contudo, tanto a quebra quanto a recuperação judicial não suspendem o exercício de direitos decorrentes de contratos de locação, arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves, ou seja, em nenhuma hipótese fica suspenso o exercício de direitos decorrentes de contratos de locação, arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves. Outrossim, os créditos decorrentes dos contratos supracitados não se submetem aos efeitos da recuperação judicial ou extrajudicial, não prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais.

            Estão igualmente excluídos da recuperação judicial e da falência a empresa pública e a sociedade de economia mista.

8.0 – Pressupostos

            Para requerer a recuperação judicial é preciso, como já se observou, ser empresário ou tratar-se de sociedade empresária (art. 1º, Lei 11.101/2005), contudo isto não basta, pois necessária se faz a observância de determinados requisitos, o quais: não ser falido e, se o foi, que estejam declaradas extintas suas responsabilidades, por sentença transitada em julgado; não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial, ou há menos de oito anos de recuperação para microempresa e empresa de pequeno porte; não ter sido condenado, como administrador ou sócio controlador, por crimes falimentares e; ter o exercício regular da atividade empresarial há mais de dois anos.

9.0 – Meios de recuperação judicial

            São poucas as opções concedidas ao devedor ou a seus credores, para a recuperação judicial de empresa (art. 50), contudo, constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros a: concessão de prazos e condições para pagamento das obrigações vencidas e vincendas (art. 61), neste caso, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano, que se vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação judicial, sendo o prazo de um ano, para pagamento dos créditos trabalhistas decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial e trinta dias, para pagamento de até cinco salários mínimos por trabalhador, nos créditos de natureza salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial (art. 54 e parágrafo único); a cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de quotas ou ações. Tais medidas são formas alternativas de recuperação judicial de empresas.

10 – A sucessão trabalhista e tributária na recuperação judicial

            Objetivando facilitar os meios de recuperação judicial, buscou o legislador afastar o bem de ônus ou sucessão, dispondo o parágrafo único do art. 60 que “O objeto de alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no §1º do art. 141 desta Lei”. Nota-se que, ao revés do que ocorre com a falência, o dispositivo legal transcrito não fala em crédito trabalhista mencionado no art. 141. Resta irrelevante a circunstância de o art. 60, parágrafo único, não se referir expressamente aos créditos de natureza trabalhista. Veja-se a clareza do dispositivo: “o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor...”. Portanto, se não há sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, o conteúdo da norma é claro _ não haverá responsabilidade do adquirente por débitos de quaisquer espécies, inclusive os de natureza trabalhista.

            Tal isenção tem por objeto tornar viável a recuperação judicial. O arrematante deve receber o bem que lhe foi alienado sem qualquer ônus, não respondendo pelas obrigações do devedor referentes à filial ou unidade adquirida. Não sucede o arrematante nas obrigações do devedor, ainda que se trate de obrigação tributária, de acidente de trabalho ou decorrente da legislação trabalhista.

            Resta dizer que na eventualidade de a recuperação judicial ser convolada em falência, os credores, inclusive os trabalhadores, terão reconstituídos seus “direitos e garantias nas condições originalmente contratadas” (art. 61,§2º).

11 – Do pedido

            Além dos pressupostos fundamentais, enumerados no art. 48 e incisos, a petição inicial, necessariamente subscrita por advogado, inscrito na OAB, munido de procuração para o foro em geral, deve conter os requisitos previstos no art. 51, a saber: exposição das causas do pedido; demonstrações contábeis (balanço patrimonial, demonstrações de resultados acumulados, demonstrações do resultado do exercício, relatório gerencial de fluxo de caixa e projeção do fluxo de caixa); relação nominal dos credores; relação integral dos empregados; certidão de inscrição no Registro Público de Empresas; relação dos bens particulares dos sócios controladores e administradores; extratos bancários e aplicativos financeiros; certidões dos Cartórios de Protesto e; relação das ações judiciais (cíveis, fiscais, trabalhistas), em que o devedor figure como parte.

12 – Do procedimento na recuperação judicial

            Formulada a petição, estando em termos e acompanhada dos documentos exigidos no art. 52, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. Não estando a inicial acompanhada da documentação exigida no art. 51, o advogado solicitará prazo para a complementação, ou o juiz, de ofício, conceder-lhe-á o prazo de dez dias para fazê-lo, nos termos do art. 254, CPC.

            A decisão que defere o processamento do pedido, difere dos meros despachos de expediente, em face, das suas conseqüências e não se confunde com a sentença concessiva. A primeira objetiva verificar os pressupostos fundamentais à concessão da pretensão. A sentença concessiva, ao revés, implica a execução do plano de recuperação aprovado pelos credores. Da sentença que defere o pedido cabe agravo.

            Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de trinta dias contados da publicação da relação de credores (art. 55). Neste caso, o juiz convocará a assembléia geral de credores para que essa delibere sobre o plano de recuperação, devendo fazê-lo em prazo que não exceda de cento e cinquenta dias, contados do deferimento da recuperação.

13 – Convolação da recuperação judicial em falência

            Cumpridas as obrigações, vencidas no prazo de dois anos depois da concessão, o juiz decretará, por sentença, o encerramento da recuperação, determinando: o pagamento dos honorários ao administrador judicial, mediante prestação de contas no prazo de trinta dias e aprovação do relatório (inc. III); apuração do saldo das custas judiciais; apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, prazo máximo de quinze dias, falando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor; a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial e; a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis.

14 – Recuperação judicial das microempresas e empresas de pequeno porte

            Nos termos do art. 3º, LC n. 123, de 14 de dezembro de 2006, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário sujeito a registro (art. 966, CC).

            As regras para recuperação da microempresas ou empresas de pequeno porte é bem mais simples que as de grande porte, portanto: independe de concordância dos credores, dispensando convocação de assembléia geral destes; o juiz pode, de plano, conceder a recuperação, se atendidas as exigências legais, ou, julgando improcedente o pedido, na eventualidade de haver objeção de credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários (art. 72), decretar a falência; só atinge os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, e aqueles descritos nos §§3º e 4º do art. 49; faculta o pagamento do débito em até trinta e seis parcelas mensais iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente com juros de 12% ao ano e; a contratação de empregados e aumento das despesas dependem de autorização do juiz, ouvido, previamente, o administrador judicial.

            Acentue-se que o pedido de recuperação judicial da microempresas ou empresas de pequeno porte, também denominado plano especial, não acarreta a suspensão de curso de prescrição e, tampouco, das ações e execução por créditos não abrangidos pelo plano.

15 – Convolação da recuperação judicial em falência

            A recuperação judicial, tal, aliás, como ocorria sob a égide da concordata, impõe ao devedor uma série de obrigações que, se não cumpridas, podem dar lugar à falência.

            São várias as hipóteses em que o juiz decretará a falência do devedor, estão elas relacionadas no art. 73, a saber: na fase postulatória (por deliberação da assembléia geral de credores, não apresentação do plano de recuperação em tempo hábil, rejeição do plano de recuperação) e na fase executória, após deferimento da recuperação (por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação).

            Decretada a recuperação, o devedor deve cumprir as obrigações previstas no plano respectivo. Durante o período de dois anos após a concessão da recuperação, o descumprimento de qualquer das obrigações mencionadas acarretará a convolação da recuperação em falência (art. 61,§1º).

            Por último, decretada a falência por qualquer das causas supracitadas, os créditos decorrentes de obrigações contraídas no período da recuperação judicial, incluídas as despesas com fornecedores de bens ou serviços, serão considerados extraconcursais (art. 67) e, consequentemente, situados no ápice da classificação estabelecida no art. 83.

16 – Anotações finais

            A recuperação judicial, conforme tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

            Tem natureza jurídica contratual, um contrato entre o devedor e a coletividade dos credores. A sentença que concede a recuperação é de natureza constitutiva.

            Tem legitimidade ativa o empresário e a sociedade empresária.

            São pressupostos: não ser falido ou que tenha declarado extinta suas responsabilidades por sentença transitado em julgado; não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial, ou há menos de oito anos de recuperação para microempresa e empresa de pequeno porte; não ter sido condenado, como administrador ou sócio controlador, por crimes falimentares; ter o exercício regular da atividade empresarial há mais de dois anos.

            O plano de recuperação pode prever o prazo e condições para pagamento das obrigações vencidas e vincendas; formas de recuperação, a cisão, incorporação, fusão, transformação, constituição de subsidiária integral, cessão de quotas ou ações; alteração do controle societário, a substituição total ou judicial de administradores, a concessão aos devedores de eleição em separado de administradores e o poder de veto em relação à matérias que o plano especificar, o aumento de capital; trespasse ou arrendamento de estabelecimento; redução salarial, compensação de horário ou redução de jornada dos empregados, mediante acordo com o respectivo sindicato; doação em pagamento ou novação de dívidas; constituição de sociedade de credores; usufruto da empresa; administração compartilhada; emissão de valores mobiliários: ações, debêntures e ; constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, o ativo do devedor. Sendo tais numerações meramente exemplificativas, podendo surgir outras formas de recuperação.

            Quanto aos créditos sujeitos à recuperação judicial,     ocorrerá na recuperação judicial de microempresas e empresas de pequeno porte _ créditos quirografários; nas demais empresas, todos os créditos contraídos até a data de distribuição do pedido, execetuados o fiduciário, arrendador mercantil, proprietário ou promitente vendedor de imóvel, com cláusula de irrevogabilidade, credor por reserva de domínio, credores por adiantamento de dinheiro para exportação e os credores cujos créditos foram contraídos após a distribuição de recuperação (art. 49).

            Quanto à suspensão das ações, na recuperação da microempresa e da empresa de pequeno porte, não ocorrerá, nem na execução para os créditos não abrangidos por estas. A recuperação de tais empresas, só atinge os créditos quirografários. Nas empresas de grande porte, ficam suspensa as ações e execuções, e igualmente a prescrição, pelo espaço de cento e oitenta dias, exceto as execuções fiscais.

            Com relação a sucessão trabalhista e tributária na recuperação judicial, a Lei 11.101/2005, objetivou viabilizar a recuperação econômico-financeira da empresa, com a manutenção da fonte produtora do emprego, prevendo a legislação a alienação de unidades produtivas com o propósito manifesto de angariar recursos, sem o que a recuperação se torna inviável , nesta esteira, diz o art. 60, parágrafo único que, “objeto da alienação estará livre de quaisquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor”.

            A convolação da recuperação judicial em falência poderá ocorrer na fase postulatória, por determinação da assembléia geral de credores, rejeitando o plano de recuperação; não apresentação do plano de recuperação no prazo do art. 53 e rejeição do plano de recuperação ou após o deferimento da recuperação pelo descumprimento das obrigações estabelecidas no plano respectivo.

17 – Referências bibliográficas

ALMEIDA, Amador Paes de, Curso de Falência e Recuperação de Empresa – 25ª Edição/2009 – Editora Saraiva

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